Foto: Alcázar y Compañía.
¿Tiene usted un negocio y piensa que puede replicarlo, y hacerlo franquicia? Hágalo, pero asesórese jurídicamente para hacer un contrato para quien vaya a invertir en él, y también para proteger su marca, y para preservar sus secretos industriales, para mantener en secreto ese know how que ha hecho exitoso su negocio.
¿Va a usted a invertir en una franquicia? Entonces lea cuidadosamente el contrato que el franquiciante le entregue, cerciórese de que sea equilibrado, que le garantice que le dirá cómo operarla, que le dará capacitación, que establezca ante quién acudir en caso de desavenencia.
Son los consejos que da el abogado Enrique Alcázar, director de la consultora en franquicias Alcázar y Compañía. Se trata de una de las 11 firmas acreditadas ante el Programa Nacional de Franquicias para dar asesoría tanto a empresarios interesados en convertir su negocio en franquicia, como en emprendedores interesados en una franquicia.
Alcázar, con 18 años de experiencia en el tema, comparte en entrevista con Diario Jurídico algunos de los aspectos legales más importantes a tomar en cuenta para quienes están interesados en el tema de las franquicias.
¿Cuáles son los aspectos legales que debe guardar el empresario interesado en convertir su negocio en una franquicia?
Lo que vemos es que la regulación de franquicias es mínima y se entiende al hacer un contrato mercantil. Entendemos que dentro del objeto se considera la licencia de uso de marca y transmisión de conocimientos técnicos, el know how, esto debe estar en el contrato. La ley nos pide que el contrato sea por escrito como requisito previo formal y la ley pide que se entregue la Circular de Oferta de Franquicia 30 días antes del contrato definitivo. De no hacerlo, como está la regulación, es una sanción administrativa, y si entregan la información y no es veraz, entonces es anulación del contrato y se puede demandar daños y prejuicios del franquiciatario. Puedo no inscribir en el IMPI esa información que se considere confidencial, incluso las regalías, las contraprestaciones, el soporte. Lo que acabamos inscribiendo en el IMPI son las licencias de marca, el know How viene en manuales, los programas de capacitación. Alguna vez escuché, que absurdo, que manuales debían registrarse en Derechos de autor, eso sería de dominio publico, y lo que se busca es que no reproduzca. Lo que hacemos es protegerlos como secretos industriales, vamos con fedatarios para que se vea que existen y se establece una serie de medidas de confidencialidad y advertirle al franquiciatario, empleado del franquiciante, consultores que eso es información confidencial, para mantener la secrecía y el contrato de franquicia es la ley, al haber regulación limitada, es ahí donde hablamos de relación entre empresarios, y es responsabilidad de ambas partes, revisar el contrato en que se mete. Es un acto de comercio entre comerciantes
¿Cuáles son los principales aspectos legales que debe revisar un inversionista interesado en convertirse en franquiciatario?
Es importante para el franquiciante registrar su marca, darle garantía de uso pacifico de marca y verificar por su parte el franquiciatario que marca esté protegida. Recomendamos registro de marca, en la clase principal, pero también a domicilio, un punto de partida es el diagnostico de derechos de propiedad intelectual de marca franquiciante, patente, invento, modelo de utilidad, derechos de autor, secretos industriales. Hacemos todo ese diagnóstico, hacemos etapa de protección cuando una empresa dice que está protegida, encontramos que son deficientes. Hacemos carta intención o precontrato, esto lo que pretende es que antes de que formalicemos la relación de franquicias, que nos conozcamos más, qué sucede, que no va a revelar información, el franquiciante pide garantía de seguridad, hay muchos curiosos. Al firmar entonces revela detalles para que aún así evalúes y al mismo tiempo el franquiciante evalúa a franquiciatario para ver si cumple el perfil y se busca local. Una vez que pase esa etapa, el contrato de franquicia debe ser complejo: otorgamiento de franquicia, licencia de marca, capacitación, asistencia técnica, la parte operativa, los procesos administrativos. A partir de ahí se derivan otros contratos de trato sucesivo, se va cumpliendo de momento a momento, es un contrato conjunto, serie de derechos y obligaciones, un contrato bilateral y oneroso. Se derivan contratos de licencia de software de otro tipo de licencia de marcas. Es un contrato conjuntivo si establece serie de derechos y obligaciones: dar soporte, capacitación y de la otra parte contraprestación, regalías, etcétera. Pensando en herramientas jurídicas, el tema de estrategias de confidencialidad, estar en manuales, debemos generar evidencia que se dio capacitación, siempre evidencia. Para franquiciatarios es importante la posibilidad de revisar con un abogado el contrato y ver penalidades y ver a qué se obliga.
¿Es importante el conocimiento del tema de franquicias o eso lo puede hacer cualquier abogado?
Puedes encontrarte abogados muy buenos que ayudan a convertir los negocios en franquicia, pero sin visión comercial. Guarda cierta complejidad y vas con visión jurídica, pero sin considerar al inversionista, contratos comerciales poco atractivos, equilibrio entre protección jurídica y parte comercial. El franquiciante representa a toda la red, debe ser equitativo para el franquiciatario, a veces vemos contratos que sobreprotegen al franquiciante y dejan desprotegidos al franquiciatario, pero ocurre.
Si vas a hacer tu negocio franquicia, hacemos contrato con visión jurídica, comercial y estratégica, y si has adquirido una franquicia ve con experto que te deje claro los riesgos al firmar contrato de franquicia. Muchas veces firman sin hacer análisis de en qué se están metiendo. Nuestra función más que correctiva, es preventiva, el franquiciante si elige mal al franquiciatario puede generarse un problema y el inversionista meterse una franquicia que no cumple, son frustraciones, entonces aconsejo que estén informados antes de firmar. El 90 por ciento de problemas franquiciante-franquiciatario se deriva de deficiente información, de expectativa, de incumplimiento, no hay comunicación institucional.
Cuando se da el problema estos sentimientos, resentimientos y puntos críticos, hay que ir al contrato y ver cuáles mecanismos están redactados para la controversia; litigio, la Asociación Mexicana de Franquicias como mediador, otros como arbitraje con Cámara de comercio, sobre esto ver qué dice el contrato. Mi experiencia es que en el 80 por ciento de los casos se pueden resolver los conflictos en una mesa. No hay que perder de vista que al inicio de la relación ambos persiguen el mismo objetivo. De repente se fueron perdiendo entre culpas y resentimientos. Procuramos buscar que este tipo de relación se mantenga cordial, al haber un tercero y muchas veces concluimos que la relación debe terminar o seguir con ciertas condiciones. Pero si se separan ya es por voluntad de ambas partes, sin llegar a litigio.
¿Qué ocurre en caso de litigio?
Puede ser complejo, hay una Sala de propiedad intelectual lo cual involucra a franquicias, son complejas cuestiones administrativas, parte de marcas, cuestiones civiles mercantiles y al tener tantas partes es difícil ver dónde está la responsabilidad. El principal tema del conflicto es que hay falta de comunicación, al franquiciatario no le hacen caso, éste deja de pagar o de comprar lo que le vende el franquiciante y luego ya no lo visitan.
Hay un programa gubernamental que inició este sexenio y ha sido exitoso, ante el crecimiento del sector, ¿debe regularse?
El Programa Nacional de Franquicias, que confiamos se mantenga y que ayudó a que México se posicione en tercer lugar a nivel mundial en el sector franquicias, antes de elprograma era el séptimo. Es un programa bien estructurado y que ha generado beneficios. La idea de sobrerregular porque es una relación de particulares y en la medida que pongas más trabas o candados y de que se busca generar pymes, empleos y generar riqueza, es peligrosa. Como sector franquicias trabajamos en una nueva versión de Norma Mexicana de Franquicias, la del 2001 se quedó corta, sería para autorregularnos con la norma empresarial.
Soy el primero que hace critica de que disposiciones de franquicias de ámbito administrativo se hallen en Ley de Propiedad Industrial, sí deben estar en Código de Comercio. Parte del éxito es la innovación, si pone reglas en vigencia de contraprestación le quito innovación. Sí debe haber seguridad jurídica para los dos, la Circular de Oferta de Franquicia es fundamental porque eso nos permite que el franquiciatario tenga elementos para una decisión bien valorada, pero en un país de emprendedores debemos fortalecer la cultura de empresarios, el franquiciatario debe verse igual, que hace alianza con el franquiciante, sí darle herramientas sobre todo en temas proteccionistas.
¿Cómo se conforma la consultoría?
Dentro de la firma tenemos tres áreas: Desarrollo de negocios, donde apoyamos cualquier tipo de negocio aunque quiera desarrollarse, sin importar si es franquicia, que necesite ordenarse para crecer, a nivel nacional e internacional.
La segunda es Asesoría en adquisición de franquicias, apoyo a inversionistas que quieran convertirse en franquicia, la que más se ajuste.
La tercera es el área jurídica, área de protección de derechos de autor, parte contractual, estructuras corporativas, contratos mercantiles, medicación, litigio, procedimientos contenciosos administrativos, marca, negociación y solución completa.
¿Hay muchos abogados en franquicias?
Hay que destacar aquella frase de “Zapatero a tus zapatos”, involucrarse en franquicias va más allá de un contrato, hay que ser responsables y a los que asesoran en franquicias, nuestra labor de abogados debe ser no para obstaculizar sino ser facilitadores y lograr objetivos del cliente.
El mercado esta creciendo y sí definitivamente no somos muchos expertos en el tema, hay espacio para incursionar en el tema, es un área nueva.
SEMBLANZA DE ENRIQUE ALCÁZAR
Desde 1994, es Director General y Presidente de ALCÁZAR & COMPAÑÍA, firma internacional, especializada en propiedad intelectual, desarrollo, operación y expansión de franquicias.
Arbitro del Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR).
Presidente del Comité de Asuntos Interdisciplinarios en Asociación Mexicana para la protección de la Propiedad Intelectual (AMPPI).
Consultor Certificado por la Asociación Mexicana de Franquicias (AMF)
Consultor Acreditado por la Secretaría de Economía para el Programa Nacional de Franquicias (PNF).
Consultor en Modelos de Franquicia Social para SEDESOL y Agrofranquicias para SAGARPA.
Presidente de Consejo en INVOPTION, primera comercializadora formal de franquicias en México.
Ponente, conferencista, autor, articulista y referente en temas de Propiedad Intelectual, Franquicias y Alianzas Estratégicas.
Profesor en la Maestría de Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana; del Diplomado en Franquicias por el Tecnológico de Monterrey, Campus Quito y del Diplomado en Propiedad Intelectual por el Instituto de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia (IPIDEC).
Miembro de la International Trademark Association (INTA) y de International Franchise Association (IFA).
Coautor del libro «Alianzas Estratégicas, un enfoque estratégico y legal para su realización» publicado por BANCOMEXT.
Consejero Editorial para la Sección Negocios del Periódico Reforma y Coordinador de la Sección Negocios del portal BluReport.com.mx
La firma que encabeza, ha acompañado a más de 2,000 clientes y empresas, entre las cuales se cuentan más de 450 franquicias, a través de sus oficinas en: México D.F., Guadalajara, Monterrey, Hermosillo , Mérida, Mexicali, Xalapa, Morelos, Culiacán, León, Playa del Carmen, Tijuana. Así como, Costa Rica, Panamá, Miami y España.
Formación Académica Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, con la tesis “Análisis Jurídico del Secreto Industrial”, por la cual recibió reconocimiento especial. Business Law, en la Universidad Iberoamericana (UIA) Propiedad Intelectual en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Franchise Management en Nova Southeastern University (NSU) Alta Dirección AD en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas (IPADE).
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