SCJN considera constitucional el artículo 4228 del Código Civil del Edomex referente a la guardia y custodia de los menores de edad

Foto: SCJN

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) aprobó, por unanimidad de votos, la sentencia recaída en el amparo directo en revisión 1573/2011. En este asunto se planteaba la posible inconstitucionalidad del artículo 4228 del Código Civil del Estado de México, el cual prevé que si los que ejercen la patria potestad de un menor de edad, no llegan a un acuerdo en cuanto a la guarda y custodia “los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor”.

En el caso concreto, la guarda y custodia de un menor de dos años de edad fue otorgada a su madre. Inconforme con esta resolución, el padre impugnó la constitucionalidad del artículo alegando que resultaba violatorio del principio de igualdad previsto en la Constitución.

La Primera Sala consideró constitucional la norma, pero proponiendo una interpretación distinta a la que tradicionalmente se venía realizando respecto a las normas civiles que otorgan preferencia a la madre en la guarda y custodia. En esta sentencia, la Sala decide alejarse de aquellas justificaciones que se basaban en una idea preconcebida, bajo la cual, la mujer gozaba de una “específica aptitud para cuidar a los hijos”. También se separa de aquellas justificaciones basadas en que la presunción a favor de la madre tiene sustento en la “realidad social y en las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional”.

La Primera Sala señaló que rechaza estas justificaciones, ya que resultaban acordes con una visión que establecía una clara división de roles atribuidos al hombre y la mujer, a través de la cual, se concebía a la mujer únicamente como madre y ama de casa. Por el contrario, la tendencia clara en estos tiempos, marca el rumbo hacia una familia en la que sus miembros fundadores gozan de los mismos derechos y en cuyo seno y funcionamiento han de participar y cooperar a fin de realizar las tareas de la casa y el cuidado de los hijos.

La mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa y, por el contrario, ejerce en plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia.

Así las cosas, la Sala señaló que si bien es cierto que el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea.

La justificación de estas normas se encuentra, como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel nacional e internacional, en que el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. Idea que también encuentra sustento en diversos instrumentos internacionales.

Sin embargo y salvada esta cuestión, como también señalan los expertos, pasado cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de individuación del niño a través de la necesaria e insustituible presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto de su madre como de su padre aunque de modo diferente, en función de la edad. Ambos progenitores deben hacer posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones simbólicas en el proceso de maduración personal de los hijos.

En definitiva, y como ya lo ha establecido esta Primera Sala en otros precedentes, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos. La decisión judicial que se adopte al respecto ha de priorizar el interés y bienestar de los menores sin partir de ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de los hijos.

Asimismo, la Sala señaló que la decisión judicial al respecto no solo deberá atender a aquel escenario que resulte menos perjudicial para el menor, si no, por el contrario, deberá buscar una solución estable, justa y equitativa que resulte lo más benéfica para el menor.

El juez, al aplicar la norma impugnada, ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, tendiendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibro para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

En definitiva, el juez ha de valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.


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