Nuevas y efectivas formas de resolución de controversia: Alejandro Barrera, socio de Basham, Ringe y Correa, S.C.

Alejandro Barrera Fernández

Alejandro Barrera Fernández

Alejandro Barrera Fernández, graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, con estudios de especialización por la Universidad Panamericana en Propiedad Intelectual, Amparo, Derecho Mercantil, Fiscal y Administrativo, y con una Maestría en Impuestos Internacionales de la Universidad de Nueva York, es socio de la Firma Basham, Ringe y Correa, S.C. desde 2006 en el área fiscal.

Su práctica profesional se ha desarrollado en las áreas de planeación, consultoría y estrategia fiscal tanto en el ámbito nacional como internacional, abarcando aspectos corporativos como para personas físicas, entre otros.

Asimismo, es miembro de la Barra Mexicana del Colegio de Abogados, el Comité Fiscal Internacional del Colegio de Contadores Públicos de México, de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, IFA México, y de la Fulbright Scholar Association. Maestro de licenciatura por La Universidad Nacional Autónoma de México y la Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac, así como en los programas de maestría de las Universidades Panamericana y Anáhuac.

El autor de varios artículos y coautor del libro “Introducción a los Impuestos Internacionales“ habla para Diario Jurídico sobre las nuevas formas existentes de resolución de controversia.

“Tenemos en México un sistema clásico de resolución de controversias en materia fiscal, que son: directamente con la autoridad, una instancia jurisdiccional y un amparo, es decir, una defensa constitucional”.

A pesar de esto, Alejandro Barrera lamenta que en México no se tenga la confianza suficiente a la autoridad: “Observando encabezados de algunos periódicos, puedo darme cuenta que en realidad la ciudadanía no confía en los jueces y magistrados para la resolución de controversias. Uno de los encabezados dice: ‘De acuerdo con un estudio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el 55 por ciento de la población no confía en los jueces del país’; y otro de ellos refiere a que la sociedad tiene razón al tener niveles importantes de molestia y desconfianza. Entonces, eso da a entender claramente que los mexicanos no confiamos en nuestro sistema de impartición de justicia, y ésta no es una excepción en materia fiscal”.

En materia fiscal, Barrera afirma que los procedimientos son informales, rígidos, en extremo, en la parte procesal, e incapaces de resolver las controversias que se están presentando, además de ser  procesos largos, y no favorecer a lo que constantemente busca el contribuyente: la certidumbre.

“Por ejemplo, si un extranjero quiere llevar a cabo una inversión a largo plazo, quiere estar seguro de cómo va a llevarse a cabo este proceso y cómo será su resultado; más allá de cuál es el valor de retorno que tendrá, el valor más importante será el saber que lo que se le está diciendo es verdaderamente lo que se le va a pagar, ya que no sirve de nada decirle que ganará cierta cantidad, para después decirle que ésta será menor por distintos casos. Esto no es admisible en toda la materia de inversión”, comenta.

Todos estos procesos tradicionales que tenemos, según el experto, no contribuyen a brindar certidumbre, debido, en gran medida, a la politización del sistema de justicia. Asimismo, los contribuyentes deberían tener confianza en el sistema de impartición de justicia, mediante la transparencia.

Ante esto, Alejandro Barrera expone la apertura de cuatro nuevas alternativas de resolución de controversia:

La resolución de controversias en procedimientos amistosos

“México tiene una red de tratados internacionales, aproximadamente 37”, platica.

“Si un contribuyente se siente afectado por la forma en que se está aplicando un tratado, el proceso que se sigue es acudir con una autoridad competente. El problema que tiene este proceso, que no es propiamente un juicio, es que el contribuyente no es parte del mismo. Lo que sucede es que ambos Estados afectados tratan de ponerse de acuerdo. Son procesos muy largos, pueden durar hasta más de 10 años. Además, no existe la garantía de que la problemática pueda resolverse porque puede ‘acordarse no acordar nada’; sin embargo, es una instancia distinta a las jurisdiccionales”, explica.

Arbitraje fiscal

“En el 2008 se modificó el artículo 25 del Modelo Convenio de la OCDE, de manera que ahora incluye un artículo de arbitraje, en donde ahora sí el particular podrá participar dentro del proceso, mediante el nombramiento de un especialista por cada involucrado y la búsqueda de la resolución del problema, gracias a un común acuerdo. Esta parte es todavía muy novedosa; México  aún no la ha asumido, ya que considera existe el riesgo de pérdida de tributación, mediante la pérdida de control de la política fiscal internacional; en otras palabras, si yo me voy a arbitraje, voy a tener el control en cierta forma de la resolución de las controversias, mientras se esté dando dentro de mis cortes nacionales; yo inclusive puedo tener cierto control si se da en el ámbito internacional, y yo decido no acordar con el otro Estado. El Estado no tiene la alternativa de salirse y pierde un importante control soberano dentro de la parte económica. Países como Alemania, Estados Unidos y Bélgica  lo han aceptado y asumido en sus tratados. Eventualmente, considero que van a darse este tipo de modificaciones en nuestros Tratados Fiscales Internacionales y México tendrá que asumirlo porque será una nueva tendencia”.

Barrera informa que, a la fecha, en el mundo hay aproximadamente tres mil 500 tratados, siendo 57 los que han adoptado este tipo de prácticas resolutivas.

Arbitraje de inversión

“El arbitraje de inversión no es el sistema tradicional que existe de arbitraje comercial, mismo que conocemos entre la CCI (Cámara de Comercio Internacional), o entre dos particulares, principalmente comerciantes, que se ponen de acuerdo para solucionar alguna controversia, no en los tribunales, sino enfrente de un experto. Lo que llamamos arbitraje de inversión existe entre Estados y entre particular y Estados. Se da en el marco de dos tipos de documentos que deben tenerse firmados: unos son, en los Acuerdos Internacionales de Inversiones, los nombrados Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, también conocidos como APPRIs, que son una especie de tratados comerciales que tiene México, aproximadamente 35; y también tenemos los Acuerdos Comerciales Internacionales, que son los Tratados de Libre Comercio que México tiene celebrados. Dentro de todos éstos siempre existe un capítulo de inversión, mismos que tienen un proceso muy definido para decir, si un extranjero va a llevar a cabo una inversión en el Estado, Cómo se le va a garantizar el acceso justo a su inversión. Si, por ejemplo, yo soy un extranjero y voy a poner una planta en México  e invertiré 100 millones de dólares, ¿qué me garantiza que voy a poder aplicar mi inversión y ésta va a darme los resultados que yo estoy esperando?”, ejemplifica.

“Lo que sucede es que puede haber muchas formas en que una inversión es limitada; se puede limitar, por ejemplo, desde un espacio ambiental; un municipio de esta índole puede retirar dicha licencia y ya con eso deja de operar. La licencia de funcionamiento puede ser de carácter fiscal o de muchos otros aspectos. Estos tratados lo que hacen es precisamente prever esas circunstancias; tratar de garantizar que las inversiones hechas en otros Estados estén de alguna manera protegidos. Se han protegido los tres ámbitos de gobierno, tanto del Distrito Federal, como estatal y municipal; eso significa que si alguien hace una inversión en un lugar y no lo puede llevar a cabo por la circunstancia que sea, debe haber una compensación monetaria a niveles internacionales, que puedan compensarlo por esa pérdida que tuvo. Ya se han dado este tipo de casos en México; de hecho, me parece que han sido como 15, en materia ambiental, administrativa, pero específicamente han habido cinco en materia fiscal; esto, porque también en materia fiscal pueden darse violaciones a las inversiones; es una alternativa que se puede utilizar, que está al alcance de los inversionistas, para que así se puedan proteger”, argumenta.

A esto, Barrera agrega un ejemplo: “Aproximadamente en 2005, se estableció un impuesto especial a la fructosa. El argumento que se tenía en relación a éste, era la protección a los productores de caña de azúcar en México. Aquellas personas que fuesen a importar fructosa debían pagar una cantidad adicional por medio de dicho impuesto. Esto, obviamente, estaba afectando a algunas empresas que habían llevado a cabo inversiones en México. Los afectados acudieron primero a las instancias nacionales para reclamar la inconstitucionalidad de esta medida, argumentando que eran desproporcionales e inequitativos, ya que no había razón para que sólo a ellos se les impusiera. El asunto llegó a la Suprema Corte y ésta declaró que era fundada injustificada dicha distinción que se estaba haciendo, y que por lo tanto no había ninguna violación constitucional y no eran desproporcionales, ni inequitativos. Sin embargo, estas empresas no se quedaron conformes con el resultado y llevaron el caso a instancias internacionales,  en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte,  y reclamaron que había una violación al capítulo 11, y ganaron, recibiendo cada uno de ellos compensaciones millonarias. Es increíble que la Suprema Corte haya decidido que no había violación constitucional alguna, siendo que en esos casos, México debe pagar compensaciones millonarias porque, efectivamente, existían violaciones a un trato nacional”.

 Sistema Interamericano de Derechos Humanos

“A partir de la reforma constitucional de 2011, se ha puesto en boga, en México, todo lo relativo a derechos humanos en materia constitucional, aunque en realidad esto tiene mucho más tiempo. En México tenemos una Comisión de Derechos Humanos que está desde los noventa; pero como tal, ya como una forma de poder, aplicar los derechos humanos en resolución de controversias tiene aproximadamente 13 años, desde el 2000, año en que México celebró un tratado en el que confirmó la validez de aplicaciones de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto significa que las resoluciones emitidas por esta corte serán válidas en México. A pesar de esto, muchos jueces y expertos no se habían enterado de esta circunstancia, por lo que no lo asumían como tal. Inclusive la SCJN no asumía esta validez que debían tener las resoluciones de la Corte Interamericana. Fue hasta la reforma constitucional de 2011, donde se modifica el primer capítulo de nuestra Constitución, que entonces ya se asume como tal todo lo que tiene que ver con Derechos Humanos y se reconoce su validez e importancia”, expone.

“El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está formado por dos elementos, uno que se llama la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que está en Washington, y otro es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La forma en que ésta funciona es que cuando existe una violación a alguna garantía, se acude primero a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, misma que analiza el caso, y si encuentra razones fundadas para decir que existe alguna violación, se emite una recomendación; si no es observada por el Estado, entonces envía a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ellos son quienes lo resolverán, mediante un juicio”, explica.

“Pero, por ejemplo, en la Comisión están expresamente definidos algunos derechos básicos que deben tener; el derecho a la propiedad, por ejemplo, en el artículo 21, o el derecho al debido proceso, en el artículo 8; o también el derecho a tener un recurso sencillo y rápido y en plazo razonable, que es el artículo 25, y todos estos elementos son complementarios para nuestra justicia, en otras palabras, si nosotros no accedemos a la justicia en México por los métodos tradicionales, los cuales suelen ser rigoristas, formalistas, rígidos, largos, complejos, y de cierta forma, imbuidos en la política, tenemos ahora todos estos elementos en estas instancias internacionales que nos los permiten resolver”, agrega.

Todas estas formas de resolución de controversias están a la mano, pero el público no las ha asumido y no las conoce. En México, se argumenta aún si las empresas pueden o no tener derechos humanos; “obviamente deben tenerlos porque detrás de esas empresas hay humano”, replica Alejandro.

Dado lo anterior, el socio de Basham, Ringe y Correa, S.C., concluye que éstos son elementos que se tienen a la mano y es importante que se conozcan y que se les de difusión, ya que son elementos más objetivos, menos politizados, menos formalistas, menos rigurosos, para acceder a la justicia.

 

=Mónica Muñiz=


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